Abuso di posizione dominante: cosa cambiano le nuove Linee guida UE sull’articolo 102

Per un’impresa che occupa una posizione dominante, la conformità antitrust non si misura soltanto nel testo di un contratto o nel livello di un prezzo. Si misura anche nella qualità del processo con cui vengono decisi sconti, esclusive, condizioni di accesso, integrazioni tra prodotti e vantaggi riservati ai servizi del gruppo.

Il 3 settembre 2026 la Commissione europea ha adottato le prime Linee guida sull’applicazione dell’articolo 102 TFUE agli abusi escludenti. Il documento non modifica il Trattato e non rende illecita la dominanza in quanto tale. Organizza però, in un quadro unitario, la giurisprudenza dei giudici dell’Unione e la prassi della Commissione, offrendo indicazioni operative su dominanza, condotte capaci di escludere concorrenti e possibili giustificazioni oggettive.

La conseguenza più importante per le imprese è pratica: una scelta commerciale potenzialmente restrittiva non si difende efficacemente costruendo a posteriori una spiegazione di efficienza, innovazione o sostenibilità. Le Linee guida attribuiscono rilievo a documenti contemporanei alla decisione, dati verificabili, analisi delle alternative meno restrittive e benefici concreti per i clienti.

Che cosa sono — e che cosa non sono — le nuove Linee guida

L’articolo 102 TFUE vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante quando il comportamento può pregiudicare il commercio tra Stati membri. Il divieto non colpisce il successo conseguito attraverso merito, capacità o innovazione: interviene quando un’impresa dotata di significativo potere di mercato utilizza mezzi diversi dalla concorrenza normale e altera la struttura competitiva.

Le Linee guida C(2026) 6118 sono una comunicazione della Commissione, non un regolamento e non una direttiva. Riflettono in larga parte lo stato della giurisprudenza dell’Unione; su questioni non ancora risolte o suscettibili di interpretazione esprimono invece la posizione della Commissione, senza vincolare la Corte di giustizia. Possono costituire un riferimento per autorità e giudici nazionali, ma ogni caso resta legato ai fatti e al mercato interessato.

Questa distinzione evita due errori opposti: presentare il documento come una nuova legge oppure considerarlo una guida priva di effetti concreti. Per imprese, amministratori e funzioni legali rappresenta la più completa indicazione disponibile sul modo in cui la Commissione intende valutare gli abusi escludenti.

Dominanza: la quota di mercato conta, ma non decide da sola

La posizione dominante è una condizione di forza economica che consente all’impresa di comportarsi, in misura apprezzabile, indipendentemente da concorrenti, clienti e consumatori. La quota di mercato rimane un indicatore centrale, ma deve essere letta insieme a barriere all’ingresso, capacità dei concorrenti, potere contrattuale dei clienti, effetti di rete, costi di cambiamento e accesso a dati o infrastrutture.

Le Linee guida indicano che una quota almeno pari al 50%, mantenuta nel tempo, costituisce in genere una prova forte della dominanza. Sotto il 40% la dominanza è normalmente improbabile, ma non è esclusa: può emergere, per esempio, quando i clienti dipendono dall’impresa o i concorrenti incontrano seri limiti di capacità.

Non si tratta quindi di soglie automatiche. Nei mercati digitali, a più versanti o caratterizzati da rapidi cicli di innovazione, ricavi e volumi possono non descrivere adeguatamente il potere di mercato. Utenti, transazioni, intensità d’uso, disponibilità dei dati e capacità di controllare l’accesso all’ecosistema possono assumere un peso maggiore.

Il percorso di analisi: posizione, condotta, giustificazione

Il documento ordina la valutazione in tre passaggi. Occorre stabilire se l’impresa è dominante nel mercato rilevante; verificare se la condotta si discosta dalla concorrenza fondata sui meriti ed è capace di produrre effetti escludenti; esaminare infine l’eventuale necessità oggettiva o le efficienze invocate dall’impresa.

Non è sempre necessario dimostrare che un concorrente sia già uscito dal mercato. La capacità della condotta di ostacolare o rendere meno efficace la concorrenza può essere sufficiente. Al tempo stesso, l’analisi non può ridursi alla sola forma dell’operazione: contano contesto, durata, copertura, destinatari, dinamiche del mercato e posizione dei concorrenti.

Le categorie esaminate comprendono prezzi predatori, compressione dei margini, sconti, accordi di esclusiva, vendite abbinate o aggregate, restrizioni di accesso, rifiuto di fornitura e trattamento preferenziale dei propri prodotti o servizi. La presenza di una categoria conosciuta non sostituisce però l’analisi richiesta per quella specifica condotta.

Prezzi, sconti ed esclusive

Un prezzo basso è normalmente espressione di concorrenza. Può diventare problematico quando una dominante sostiene perdite per escludere concorrenti altrettanto efficienti o quando comprime il margine tra il prezzo dell’input e quello praticato a valle, rendendo non sostenibile la competizione.

Anche sconti ed esclusive richiedono una valutazione della struttura reale dell’incentivo. Durata, quota di domanda vincolata, condizioni di retroattività e possibilità effettiva del cliente di rivolgersi ad altri fornitori possono trasformare un vantaggio commerciale in una barriera.

Accesso, interoperabilità e self-preferencing

Le Linee guida distinguono il rifiuto di fornire accesso a un input sviluppato per uso proprio dalle altre restrizioni di accesso. Nel primo caso operano condizioni più rigorose, perché imporre l’accesso incide sulla libertà contrattuale, sulla proprietà e sugli incentivi a investire. In altri scenari possono rilevare ritardi, degradazione del servizio, condizioni non trasparenti o ostacoli tecnici.

Il trattamento preferenziale dei propri prodotti — il cosiddetto self-preferencing — non è descritto come vietato in ogni circostanza. Diventa rilevante quando, alla luce della posizione e dell’architettura del mercato, è capace di alterare il confronto competitivo a vantaggio dei servizi della dominante.

Necessità oggettiva ed efficienze: non bastano formule generiche

Una condotta capace di distorcere la concorrenza può essere oggettivamente giustificata. La prima via è la necessità oggettiva: l’impresa deve indicare un obiettivo legittimo, dimostrare che la misura è idonea e proporzionata e spiegare perché non esistano alternative realistiche meno restrittive. Esigenze di sicurezza, integrità del prodotto o protezione di un’infrastruttura possono essere pertinenti, ma devono essere provate nel caso concreto.

La seconda via è la difesa fondata sulle efficienze. Le condizioni sono quattro e devono ricorrere insieme:

• la condotta deve produrre efficienze reali e apprezzabili;
• tali efficienze devono compensare gli effetti negativi su concorrenza e consumatori nei mercati interessati;
• la condotta deve essere necessaria per conseguire quei risultati;
• non deve eliminare la concorrenza effettiva, sopprimendo tutte o quasi tutte le fonti di concorrenza attuale o potenziale.

Quanto maggiore è la capacità della condotta di danneggiare la concorrenza, tanto più difficile sarà soddisfare i quattro requisiti. Per le pratiche ritenute dannose per loro stessa natura, la Commissione considera una difesa di efficienza molto improbabile.

Innovazione e sostenibilità possono contare, ma devono essere dimostrate

Le efficienze non coincidono soltanto con una riduzione immediata dei costi. Possono riguardare qualità, innovazione, sicurezza, resilienza delle forniture, sviluppo di prodotti nuovi o riduzione dei tempi di ingresso sul mercato. Le Linee guida includono anche possibili benefici di sostenibilità, come minore impiego di materie prime, tecnologie meno inquinanti, maggiore riciclabilità o infrastrutture più resilienti.

Questo passaggio non introduce una deroga generale “verde” all’articolo 102. La sostenibilità può contribuire a giustificare una condotta soltanto all’interno delle quattro condizioni cumulative. L’impresa deve descrivere benefici, destinatari, probabilità e tempi di realizzazione e dimostrare il collegamento causale con la condotta.

I benefici collettivi o prodotti fuori dal mercato direttamente interessato possono essere considerati in condizioni rigorose. Occorre, tra l’altro, che vi sia una sostanziale sovrapposizione tra i consumatori penalizzati dalla restrizione e i beneficiari e che la quota di benefici attribuibile ai primi compensi il pregiudizio subito. Non basta richiamare un vantaggio sociale diffuso e remoto.

La prova si costruisce quando la decisione viene presa

Le Linee guida dedicano particolare attenzione alla verificabilità delle efficienze. Le affermazioni devono essere oggettive, concrete e sorrette da un grado sufficiente di probabilità. Quando ragionevolmente possibile, occorre quantificare efficienze e benefici per i consumatori, spiegando dati e metodo utilizzati.

La Commissione indica tra le prove rilevanti i documenti interni contemporanei al processo decisionale, i dati finanziari e contabili, le esperienze storiche, gli studi di esperti e i modelli economici applicabili al caso. Le proiezioni future devono specificare quando i benefici diventeranno operativi e con quale probabilità; più sono lontani nel tempo, maggiore sarà l’incertezza.

Un’affermazione come “la condotta aumenta i profitti e quindi consentirà maggiori investimenti in ricerca” è normalmente troppo indiretta. Deve essere spiegato il meccanismo attraverso cui una specifica misura genera un vantaggio identificabile per i clienti. La difesa non nasce quindi dal lessico utilizzato nel verbale del consiglio, ma dalla coerenza tra obiettivo, dati, alternativa scelta e risultati attesi.

Che cosa dovrebbero fare consiglio di amministrazione, legal e funzioni commerciali

Per le imprese potenzialmente dominanti, l’antitrust deve entrare nel processo decisionale prima dell’esecuzione. Questo vale soprattutto per iniziative che incidono sull’accesso di concorrenti o clienti a mercati, piattaforme, dati, reti, canali distributivi o prodotti complementari.

Una verifica efficace dovrebbe almeno:

• definire il mercato interessato e aggiornare gli indicatori di potere di mercato;
• descrivere l’obiettivo commerciale e gli effetti attesi della condotta;
• individuare concorrenti, clienti e canali che potrebbero essere esclusi o penalizzati;
• confrontare la soluzione scelta con alternative realistiche meno restrittive;
• quantificare, ove possibile, costi, efficienze e benefici per i clienti;
• conservare i documenti contemporanei alla decisione e stabilire una revisione periodica.

Il ruolo del consiglio di amministrazione non è trasformarsi in un’autorità antitrust. È assicurare che decisioni potenzialmente rilevanti siano istruite su basi verificabili, con responsabilità chiare e flussi informativi adeguati. Questo presidio si collega più in generale agli obblighi del consiglio di amministrazione sugli adeguati assetti: strategia, organizzazione e rischio legale non sono piani separati quando la scelta commerciale può incidere sulla struttura del mercato.

Per operazioni, politiche distributive o modelli di piattaforma con effetti significativi, è opportuno integrare valutazione giuridica, analisi economica e conoscenza tecnica del prodotto. La relativa assistenza rientra nell’area di diritto societario, operazioni e governance dello Studio.

Le questioni ancora aperte

Le Linee guida aumentano la prevedibilità, ma non eliminano il carattere concreto dell’accertamento. Restano decisivi la definizione del mercato, la prova degli effetti, l’applicazione delle presunzioni, la valutazione delle condotte ibride e il peso da attribuire a benefici qualitativi o futuri.

Su alcuni punti il documento espone la posizione della Commissione in assenza di un indirizzo giudiziario definitivo. Saranno i casi futuri, il controllo dei giudici dell’Unione e l’applicazione da parte delle autorità nazionali a precisarne i confini.

Il messaggio operativo è comunque chiaro: per un’impresa dominante, la libertà commerciale rimane ampia, ma si accompagna a una responsabilità speciale. Più una decisione può modificare l’accesso al mercato, più deve essere possibile dimostrare — con documenti e dati costruiti prima, non dopo — che competizione, efficienza e innovazione sono state considerate nella sostanza.

Domande frequenti

Essere in posizione dominante è vietato?

No. L’articolo 102 TFUE non vieta di conquistare o mantenere una posizione dominante attraverso merito, efficienza o innovazione. Vieta lo sfruttamento abusivo di quella posizione.

Una quota inferiore al 40% esclude sempre la dominanza?

No. Secondo le Linee guida la dominanza sotto il 40% è generalmente improbabile, ma può essere accertata in presenza di altri elementi, come dipendenza dei clienti, forti barriere all’ingresso o limiti di capacità dei concorrenti.

Quali condotte escludenti sono esaminate dalle Linee guida?

Tra le principali: prezzi predatori, compressione dei margini, sconti, esclusive, tying e bundling, restrizioni di accesso, rifiuto di fornitura e self-preferencing. La valutazione resta legata alle caratteristiche concrete del caso.

La sostenibilità può giustificare una condotta escludente?

Può contribuire a una difesa di efficienza, ma non costituisce un’esenzione autonoma. Occorre soddisfare quattro condizioni cumulative e provare benefici concreti, necessità della condotta, compensazione del danno e permanenza di una concorrenza effettiva.

Quali prove sono utili per dimostrare le efficienze?

Documenti interni contemporanei alla decisione, dati finanziari e contabili, esperienze storiche, studi di esperti e modelli economici pertinenti. Quando possibile, efficienze e benefici per i consumatori devono essere quantificati.

Le Linee guida vincolano i giudici nazionali?

No. Possono orientare giudici e autorità nazionali, ma non limitano il potere interpretativo dei giudici né quello della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Fonti ufficiali

• Commissione europea, applicazione dell’articolo 102 TFUE e adozione delle Linee guida, 3 settembre 2026
• Commissione europea, Guidelines on exclusionary abuses of dominance, C(2026) 6118 final
• Commissione europea, Questions and Answers sulle Linee guida
• Articolo 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea

Il contenuto ha finalità informativa generale e non sostituisce una valutazione legale riferita a un caso concreto.